LE PORT DU FOULARD ISLAMIQUE ET LA LIBERTÉ RELIGIEUSE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Il ressort que les décisions européennes pertinentes ne font apparaître aucune réponse uniforme qui autoriserait ou interdirait toutes les restrictions: l’appréciation varie selon la qualité de la personne concernée, le lieu d’exercice de la liberté, le but invoqué pour justifier l’ingérence et la proportionnalité de celle-ci à ce but. Notre intérêt pour cette question s’inscrit dans une réflexion ancienne, amorcée lors d’une session scientifique à laquelle nous avons participé en 1999 à Strasbourg, organisée par l’Institut international des droits de l’homme, fondé par René Cassin, puis poursuivie dans un article publié en 2019 sur la liberté religieuse et le devoir de respecter les symboles religieux [1]. Nous reprenons ici, dans les limites d’un témoignage personnel sur le contenu d’une intervention entendue à cette occasion, une interrogation méthodologique relative à la nécessité d’éviter les préjugés culturels dans la motivation judiciaire des restrictions.

Cette étude examine la question suivante: comment le juge européen concilie-t-il la subsidiarité et la marge nationale d’appréciation, d’une part, avec le contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des restrictions, d’autre part? Nous procédons à une lecture sélective d’arrêts et de décisions significatifs, en distinguant les solutions retenues par la juridiction européenne de la discussion doctrinale que nous proposons, sans généraliser les conclusions de ces affaires à toutes les formes de voile ou à l’ensemble des services publics. Le cadre conventionnel de la liberté de manifester sa religion 1.1.

La portée de l’article 9 et les limites des restrictions légitimes L’article 9 protège la liberté de pensée, de conscience et de religion, qui comprend la liberté de manifester ses convictions, individuellement ou collectivement, en public ou en privé. Il est essentiel de distinguer la liberté de conviction elle-même, qui ne saurait faire l’objet de contrainte, de la manifestation des convictions, susceptible de restrictions dans des conditions déterminées. En vertu du second paragraphe, toute restriction doit être prévue par la loi, poursuivre l’un des buts énoncés et être nécessaire dans une société démocratique, ce qui implique d’examiner la proportionnalité de l’ingérence au but légitime poursuivi [2].

Les buts prévus par ce paragraphe concernent la sécurité publique, la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ainsi que la protection des droits et libertés d’autrui. Son texte ne comporte aucune qualification culturelle du foulard, pas davantage que les expressions « vivre dans la société européenne » ou « conformité avec la civilisation européenne ». L’appréciation de la nécessité d’une restriction ne saurait donc être transformée en un jugement général sur la valeur civilisationnelle d’une manifestation religieuse particulière.

La seule invocation de la laïcité ou de la neutralité de l’État ne suffit pas à ajouter ces principes à la liste des buts conventionnels en tant que finalités autonomes. Il convient d’examiner leur lien, dans un contexte déterminé, avec la protection de l’ordre ou des droits et libertés d’autrui. La légalité, le but légitime, la nécessité et la proportionnalité demeurent ainsi des éléments interdépendants de l’appréciation de toute ingérence.

1.2. La subsidiarité et la marge nationale d’appréciation Le principe de subsidiarité implique que les autorités nationales, au premier rang desquelles les juridictions internes, assument la responsabilité première de garantir les droits consacrés par la Convention, sous le contrôle européen du respect des obligations qui en découlent. Le Protocole n° 15, entré en vigueur le 1er août 2021, a consacré la référence à la subsidiarité et à la marge nationale d’appréciation dans le préambule de la Convention [2].

Cette marge ne constitue toutefois pas une autorisation générale de restreindre les droits, et son étendue n’est pas identique dans toutes les affaires. La nature du droit, le statut juridique de la personne concernée, les caractéristiques de l’institution, le contexte national et la qualité de la mise en balance opérée au niveau interne sont autant d’éléments pertinents. Ce que la Cour admet dans une situation particulière ne devient pas automatiquement une obligation qu’elle imposerait aux autres États parties.

Les applications jurisprudentielles: diversité des statuts et des contextes 2.1. Dahlab c. Suisse: la neutralité de l’enseignante dans l’école primaire Dans sa décision d’irrecevabilité du 15 février 2001, la Cour a examiné l’interdiction faite à une enseignante d’une école primaire publique de porter le foulard dans l’exercice de ses fonctions.

Elle a accordé de l’importance à la nature de sa fonction, en tant que représentante de l’institution scolaire, au jeune âge des élèves et aux exigences de neutralité. Sa motivation évoque l’effet potentiel d’un signe religieux visible sur les enfants, ainsi que des considérations d’égalité et de tolérance [4]. Cette décision soulève néanmoins une interrogation doctrinale légitime sur la mesure dans laquelle un effet symbolique supposé peut être retenu sans démonstration d’un acte de prosélytisme ou d’une pression concrète.

La Cour avait elle-même relevé que l’enseignante avait porté le foulard pendant un certain temps sans que des plaintes aient été formulées concernant la qualité de son enseignement. Soulever cette question ne revient pas à méconnaître les particularités de l’enseignement primaire, mais à inviter à distinguer les exigences de neutralité professionnelle de l’attribution au foulard d’une signification sociale unique et immuable. 2.2.

Leyla Şahin c. Turquie: l’université et le contrôle de proportionnalité Dans son arrêt de Grande Chambre du 10 novembre 2005, la Cour a considéré que les restrictions au port du foulard à l’université dont elle était saisie ne violaient pas l’article 9, compte tenu du cadre constitutionnel et juridique turc, de la laïcité et de la marge nationale d’appréciation [5]. La majorité a ainsi illustré un contrôle influencé par le contexte institutionnel, politique et juridique national, plutôt que par une appréciation abstraite du symbole religieux.

La juge Françoise Tulkens s’est cependant écartée de la majorité, discutant notamment le caractère suffisant des motifs invoqués pour restreindre la liberté, la signification du choix de la femme de porter le foulard et son lien présumé avec l’égalité entre les sexes. Cette opinion ne constitue pas la solution de la Cour, mais montre que l’application du principe de proportionnalité peut conduire à des appréciations différentes, même lorsque les principes juridiques généraux font l’objet d’un accord. 2.3.

Dogru et Kervanci c. France, et Mikyas et autres c. Belgique: la réglementation scolaire Dans les arrêts Dogru c.

France et Kervanci c. France, rendus le 4 décembre 2008, la Cour a examiné l’exclusion de deux élèves ayant refusé de retirer leur foulard pendant les cours d’éducation physique. Elle a conclu à l’absence de violation de l’article 9 au regard des circonstances propres à la sécurité, à la participation aux activités scolaires et à la réglementation applicable.

Il convient de préciser que les faits de ces deux affaires étaient antérieurs à la loi française de 2004 sur les signes religieux ostensibles dans les écoles publiques [6]. Dans la décision Mikyas et autres c. Belgique du 9 avril 2024, la Cour a déclaré irrecevable une requête relative à une interdiction générale des signes convictionnels visibles dans des établissements relevant de l’enseignement officiel de la Communauté flamande.

Elle a examiné les justifications avancées par les autorités nationales, ainsi que la portée générale de la réglementation, qui ne visait pas exclusivement le foulard islamique [7]. Il ne saurait en être déduit que la Cour exige, dans chaque cas, la preuve d’un trouble effectivement survenu dans l’établissement avant d’admettre une réglementation préventive. Elle ne dispense toutefois pas les autorités nationales de fournir des motifs pertinents ni de soumettre l’ingérence à la mise en balance conventionnelle.

L’admission d’une réglementation déterminée n’implique pas davantage que toute restriction scolaire, quelle que soit son étendue, serait nécessairement proportionnée. 2.4. Ebrahimian c.

France: les obligations des agents du service public hospitalier Dans son arrêt du 26 novembre 2015, la Cour a conclu à l’absence de violation de l’article 9 à propos du non-renouvellement du contrat d’une agente d’un hôpital public à la suite de son refus de retirer son foulard pendant son travail. Elle a tenu compte de la nature des fonctions, des règles de neutralité du service public et des garanties entourant la décision [8]. L’intérêt de cet arrêt réside dans la distinction entre les obligations de la personne qui agit au nom du service public et les droits de celle qui bénéficie de ses prestations: la seule présence de ces deux personnes dans la même institution ne rend pas leurs situations juridiques identiques.

2.5. Ahmet Arslan et autres c. Turquie et Lachiri c.

Belgique: les personnes en dehors de la fonction publique Dans l’arrêt Ahmet Arslan et autres c. Turquie du 23 février 2010, la Cour a constaté une violation de l’article 9 en raison de la condamnation de personnes pour le port de vêtements religieux dans l’espace public, en relevant qu’elles n’étaient pas des agents publics exerçant l’autorité de l’État. Bien que cette affaire ne concerne pas spécifiquement le foulard féminin, elle met en évidence l’importance de la qualité de la personne et du lieu public dans l’appréciation des restrictions vestimentaires à caractère religieux [9].

Dans l’arrêt Lachiri c. Belgique du 18 septembre 2018, la Cour a considéré que le refus de laisser une femme accéder à une salle d’audience en raison de son refus de retirer son foulard, alors qu’elle s’y présentait en qualité de citoyenne et non de représentante de l’État, avait porté atteinte à sa liberté religieuse. Il n’avait pas été établi, dans les circonstances de l’affaire, que son comportement avait perturbé l’audience ou manqué au respect dû à la justice [10].

Cet arrêt souligne que la neutralité du tribunal, en tant qu’institution, n’implique pas nécessairement d’imposer la même neutralité religieuse aux justiciables. 2.6. S.A.S.

c. France: distinguer la dissimulation du visage du foulard couvrant les cheveux L’arrêt de Grande Chambre du 1er juillet 2014 portait sur l’interdiction générale de dissimuler son visage dans l’espace public, et non sur le simple fait de couvrir ses cheveux d’un foulard. Dans les circonstances de l’affaire, la majorité a admis de rattacher la notion de « vivre ensemble » à la protection des droits et libertés d’autrui au titre de l’article 9 et a conclu à l’absence de violation, tout en reconnaissant la délicatesse de cette notion et les risques d’une utilisation extensive [11].

La rigueur méthodologique impose ici deux précisions. Premièrement, l’expression « vivre ensemble » ne figure pas littéralement au second paragraphe de l’article 9: elle est apparue dans le cadre d’une interprétation judiciaire d’un but conventionnel expressément prévu. Deuxièmement, l’arrêt concerne la dissimulation du visage et les considérations particulières qu’elle soulève au regard des interactions sociales; il ne saurait donc être transposé automatiquement au foulard qui laisse le visage découvert.

Des opinions dissidentes ont également été exprimées dans cette affaire, ce qui confirme la persistance du débat sur les limites de cette mise en balance. Une lecture doctrinale du critère de nécessité et de proportionnalité 3.1. L’absence de règle unique applicable à toutes les situations juridiques La comparaison montre que l’intensité et l’étendue du contrôle de la Cour varient selon la relation juridique unissant la personne à l’institution.

L’enseignante et l’agente du service public hospitalier sont soumises à des obligations professionnelles qui ne s’appliquent pas au même degré à une étudiante, à une justiciable ou à une citoyenne dans la rue. Il faut néanmoins éviter de faire de cette distinction une règle mécanique: l’examen de la loi applicable, du but légitime, du degré d’ingérence et des garanties disponibles demeure nécessaire dans chaque affaire. À notre sens, la proportionnalité exige de vérifier la précision du risque ou de l’intérêt à protéger, l’existence d’un lien raisonnable entre cet intérêt et la restriction, l’étendue et la durée de l’ingérence, la possibilité de recourir à des moyens moins attentatoires à la liberté et ses conséquences sur l’éducation, le travail et l’accès à la justice.

Ces éléments relèvent d’une grille d’analyse doctrinale à appliquer aux faits de chaque affaire; il ne convient pas de présumer qu’ils se retrouvent tous, intégralement, dans chaque décision judiciaire. 3.2. Le port d’un signe religieux n’est pas synonyme de prosélytisme abusif Le débat exige de distinguer la manifestation d’une appartenance religieuse par le vêtement d’un comportement comportant une contrainte, une pression ou des procédés de prosélytisme abusif.

L’arrêt Kokkinakis c. Grèce du 25 mai 1993 a précisé que la manifestation des convictions peut comprendre la volonté de convaincre autrui, tout en admettant la possibilité de restreindre certaines formes de prosélytisme abusif en fonction des circonstances [3]. Il n’a cependant pas affirmé que le seul port du foulard constitue, en lui-même, une pratique de prosélytisme abusif.

C’est ici qu’apparaît l’une des questions délicates soulevées par la décision Dahlab: suffit-il d’attribuer un effet potentiel à un symbole religieux pour le traiter comme une activité de prosélytisme? Une réponse abstraite, affirmative ou négative, ne nous paraît pas appropriée. Les différences d’âge, de statut professionnel et de contexte peuvent justifier des appréciations distinctes; la solidité de la motivation exige toutefois de ne pas substituer aux faits susceptibles d’examen des représentations stéréotypées de la signification du symbole ou des intentions de la personne qui le porte.

3.3. Les limites du recours aux valeurs démocratiques et culturelles L’expression « nécessaire dans une société démocratique » tire son sens juridique de son articulation avec les conditions de l’article 9 et avec les principes de pluralisme, de tolérance et de protection des droits. Elle ne doit pas être comprise comme autorisant le juge à classer les manifestations religieuses selon leur proximité supposée avec un modèle civilisationnel unique.

En même temps, la critique d’une telle classification n’empêche pas la Cour d’apprécier les exigences de coexistence et de protection des droits d’autrui dans les situations où le texte conventionnel et sa jurisprudence le permettent. L’affaire S.A.S. permet de préciser cette distinction: le juge européen a envisagé le « vivre ensemble » comme une interprétation possible du but de protection des droits et libertés d’autrui, sans l’insérer dans le texte comme une formule législative autonome.

Sur le plan scientifique, on ne saurait confondre cette évolution ultérieure avec le second paragraphe de l’article 9 dans sa rédaction d’origine, ni s’en servir pour trancher les questions relatives au foulard laissant le visage découvert sans analyse distincte. 3.4. Le témoignage de Strasbourg en 1999 et les limites de son utilisation Nous revenons ici sur une observation formulée par un intervenant lors d’une session scientifique à laquelle nous avons participé à Strasbourg en 1999, à propos de la motivation des restrictions à la liberté de manifester sa religion.

Nous avons compris son intervention comme une mise en garde contre le passage du critère de nécessité dans une société démocratique à des justifications susceptibles de suggérer qu’une manifestation religieuse serait, par elle-même, contraire aux valeurs de civilisation ou révélatrice d’un retard culturel. Son propos invitait essentiellement à une motivation juridique objective, évitant de laisser entendre un jugement préalable sur un symbole religieux. Nous précisons que ce développement restitue le sens d’une intervention entendue, sans en constituer une citation littérale documentée ni attribuer des expressions déterminées à la Convention ou à une décision judiciaire particulière.

Il est également antérieur à plusieurs des décisions étudiées, dont la décision Dahlab de 2001. Nous le présentons donc comme un point de départ pour une réflexion critique sur la méthode de motivation, et non comme la preuve que l’intervenant aurait commenté une jurisprudence qui n’avait pas encore été rendue. Cette réflexion prolonge notre intérêt scientifique pour la liberté religieuse et le respect des symboles religieux, abordés dans notre article de 2019 [1], sans présupposer une ligne jurisprudentielle unique ni une position préalable à l’égard de la Cour européenne.

Une lecture rigoureuse de la jurisprudence exige de présenter à la fois ce qu’elle autorise et ce qu’elle limite, de distinguer les décisions majoritaires des opinions séparées, ainsi que la règle jurisprudentielle de l’opinion doctrinale. Conclusion Les décisions sélectionnées montrent que la protection de la liberté de porter le foulard dans le système européen n’est pas absolue dans toutes ses manifestations, pas davantage que sa restriction ne constitue une règle générale et constante. La subsidiarité et la marge nationale d’appréciation laissent aux autorités internes une latitude pour réglementer certaines institutions, sans supprimer le contrôle de la Cour européenne sur la légalité, la nécessité et la proportionnalité.

La valeur d’une jurisprudence rigoureuse réside dans la distinction entre neutralité de l’institution et liberté de l’individu, entre simple manifestation des convictions et prosélytisme abusif, ainsi que dans le refus des préjugés culturels dans la motivation des restrictions. Les faits, les buts conventionnels et les garanties effectives doivent ainsi demeurer au fondement de la mise en balance judiciaire. Références et renvois Sidi Mohamed Ould Cheina, « La liberté religieuse et le devoir de respecter les symboles religieux », article publié en français sur Cridem le 6 août 2019, repris de Le Calame.

Convention européenne des droits de l’homme, article 9; Protocole n° 15 portant amendement à la Convention, entré en vigueur le 1er août 2021. Cour européenne des droits de l’homme, Kokkinakis c. Grèce, arrêt du 25 mai 1993, requête n° 14307/88.

Cour européenne des droits de l’homme, Dahlab c. Suisse, décision d’irrecevabilité du 15 février 2001, requête n° 42393/98. Cour européenne des droits de l’homme, Grande Chambre, Leyla Şahin c.

Turquie, arrêt du 10 novembre 2005, requête n° 44774/98, et opinion dissidente de la juge Françoise Tulkens. Cour européenne des droits de l’homme, Dogru c. France (n° 27058/05) et Kervanci c.

France (n° 31645/04), arrêts du 4 décembre 2008. Cour européenne des droits de l’homme, Mikyas et autres c. Belgique, décision d’irrecevabilité du 9 avril 2024, requête n° 50681/20.

Cour européenne des droits de l’homme, Ebrahimian c. France, arrêt du 26 novembre 2015, requête n° 64846/11. Cour européenne des droits de l’homme, Ahmet Arslan et autres c.

Turquie, arrêt du 23 février 2010, requête n° 41135/98. Cour européenne des droits de l’homme, Lachiri c. Belgique, arrêt du 18 septembre 2018, requête n° 3413/09.

Cour européenne des droits de l’homme, Grande Chambre, S.A.S. c. France, arrêt du 1er juillet 2014, requête n° 43835/11, notamment les paragraphes relatifs au « vivre ensemble ».

Greffe de la Cour européenne des droits de l’homme, Guide sur l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme, mise à jour du 5 mars 2026; document d’orientation ne liant pas la Cour